مسأله ای که مرحوم سید عنوان کردند اگر دندان پزشک وقت معیّن کرد برای کشیدن دندان کسی حالا معالجه دندان و او با قراری که گذاشته بود و نیامد ضامن اجرت است باید اجرت قراردادی را بپردازد البته بدیهی است منظور آن جایی است که به طور قطع معیّن شده باشد که این وقت برای این است، حالا این چیزی که شبیه الآن هست شبیه قصد رجاء در عبادت است یعنی وقت معیّن می کنند که این بیاید اینجا بنشیند مشتری های دیگر هم جمع شوند که وقت دکتر تلف نشود ولی اگر قرار قطعی باشد این وقت برای این و با بیمار هم معیّن کنند این وقت را و بیمار آماده نشود بیمار ضامن اجرت وقتی است که برای دکتر تلف کرده است.

إنّما الکلام در اینکه آیا فرق می کند بین موارد به اینکه دکتر برده باشد یا حُر و آزاده باشد، مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد فرموده است که منافع افراد به حسب عبد بودن و حر بودن فرق می کند، اگر عبد منفعتش از بین برود چون عبد و منافعش ملک مولی است بنابراین طرفی که این وقت را تلف کرده است ضامن است هم عبد ملک مولی است هم منابع عبد ملک مولی است ولی اگر حر است، حُر منافعش مال کسی نیست، ملک کسی نیست بنابراین گفته ضمانتی ندارد، گفته ضمان منافع حر مربوط به استیفاءاش است اگر منفعتی از شخص آزاده گرفتید استفاده کردید پولش را بدهید اما صرف اینکه انجام نشد چون ملک کسی نبوده شما ضامن نیستید.

نوع فقهاء فرمایش ایشان را رد کردند و ملاک ضمانت را فقط استیفاع ندانسته اند، حالا تعبیرات خیلی مختلف است که ملاک ضمان را چه بدانیم، در کتاب های مختلف ملاک ضمانت را تقریباً هفت هشت گونه تعبیر عبارتی هست ببینیم که کدام این ها درست است.

اول همین عقیده ای که جامع المقاصد دارد که ملاک ضمانت استیفاع منفعت است، این را گفتند قبول نداریم به این معنا ممکن است تفویط هم بگوییم ملاک ضمان هست، سوم اینکه ملاک را ملکیت بدانیم این عمل ملک او بوده و این را تملیک به این کرده است حالا انجام نشده است پس اتلاف کرده است کانّ تلف مستند به او و اتلاف مستند به این مربوط به چیزی که ملک آن طرف بوده، بعضی تعبیر کردند که مال است نه فقط ملک است، ملکیت و مالیت گاهی باهم تفاوت دارد و این مال است مال یعنی ما یمین الیه النفس افراد تمایل دارند به این منعفت و این مال می شود و در مقابلش پول می دهند گرچه درجات و مراتبی دارد این مال است و بنابراین اتلاف مال دیگری موجب ضمان است.

تعبیر بعضی دارند که اصلا نه ملکیت می خواهیم و نه مالیت می خواهیم تحقّق یک غرض عقلائی و از بین بردن این غرض به وسیله شخص دیگر اگر غرض منعی شرعی نباشد خود این غرض موجب ضمان است این یک غرضی داشته است و هدفی داشته است و این غرض را پایش جان می داد افراد غرض مهم را پول می دهند، مال می دهند، همین که یک غرض عقلائی دارد واین را از بین برد این موجب ضمانت است.

یک تعبیر این هست که ملاک نگویید اتلاف ملک، اتلاف مال، قطع سلطنت شخص امّا یملکه شخصٌ آخر قطع سلطنت شخص این سلطان بر این ملکش بود ما این سلطنت او را قطع کردیم، خودمان سلطه پیدا کردیم خود این موجب ضمان است، قطع سلطنت شخص بر ملکش این یک تعبیر است یا بعضی تعبیر می­کنند استیلاء بر متعلّق سلطان دیگری.

بعضی تعبیر می کنند که قهر سلطنت ملکی، تقریباً این ها شبیه یکدیگر هستند، بعضی گفته اند که ملاک ضمان خسارت است، در این موارد خسارت نیست، صرف تفویط که خسارت نیست، وقت داشتید پیش دکتر بروید نرفتید ضرری به او نزدید شما، فایده ای به او نرسیده است، صرف نرساندن فایده نمی شود گفت خسارت است اما این معنای درستی نیست، چه کسی گفته است که ملاک ضمان فقط خسارت است، از بین بردن مال دیگری، ملک دیگری، قطع سلطان دیگری بر مال خودش، قهر بر سلطنت ملکی و مالی دیگری و لو خسارت هم تهدیدش نباشد.

از طرفی اصلا می شود گفت خسارتی هم هست کسی را محروم کنی از کارش می خواهد کلمه خسارت باشد یا نباشد، در مالکیت های معنوی یک ابتکاری کرده، کتابی تألیف کرده است، مقاله ای نوشته است، حالا این مقاله را از او بگیریم و نگذاریم منتشر شود ولی حالا شاید همین خسارت نیست فقط فایده نبرده ولی بعید نیست خسارت هم به آن گفته شود، این محروم شده است از کارش و لو هنوز مال خارجی نشده است ولی محروم شده است از مالش و از نتیجه عملش بعید نیست خسارت هم به آن گفته شود.

بعضی تعبیر می کنند که اصلا نسبت عمل حر به عامل یعنی به خود حُر نسبت فعل به فاعل است نه نسبت ملک به مالک، نسبت عمل حُر به حُر نسبت فعل به فاعل است نه نسبت ملک به مالک بنابراین پس ملکیتی در کار نیست، حالا چه می خواهید بگویید؟

اولا هر دو نسبت ممکن است باشد هم نسبت ملک به مالک و هم نسبت فعل به فاعل و به علاوه حالا ملاک ضمان مگر حتما باید نسبت ملک به مالک باشد، خسارت یکی و لو غیر تعبیر ملکی، اتلاف، تلف، غیر از همه این ها یک چیز دیگری می شود گفت و آن اینکه به جای همه این ها بگوییم ید، ضمان ید، در این موارد ید صادق است، ندیدم این تعبیر را در کتاب ها ولی بعید نیست این تعبیر بهترین تعبیر باشد، ید لازم نیست عین خارجی را بگیریم تحت ید خودمان، همان که دیگری یک وقتی را در اختیار ما قرار داد تحت ید ما می شود و ضمانیت که ضامن این هم هستیم، به نظر من بهترین این است که با ادله ما سازگار باشد، معمولا در کتب فقهیه میزان ضمان را یا ید گرفته اند یا اتلاف گرفته اند یا استیفاء معمولا این گونه است این تعبیر ید شامل همه موارد می شود، این تعبیر خیلی بهتر است.

حالا این معنا را مرحوم محقق ثانی در مسأله حر و عبد به طور کلی فرق گذاشته و مثال زده است، در همان قضیه پزشک و دندان پزشک که عرض کردیم ولی کلاً یک مسأله ای است حُر آیا به طور کلی وقتش ضمان به ما هو ضمان به اعتبار یک عملی که به دیگری می خواهد انجام دهد آیا این مالیّت دارد بدون فرق بین حُر و عبد منتهی در عبد ملک مولی است این ملک خودش است یا بگوییم فرق است بین حُرّی که کار دارد و کسوب است و شغل دارد یا حرّی که و لو الآن یک قراری با شما گذاشته است ولی اگر این قرار نبود کار نداشت و بی شغل بود، بی درآمد بود، آیا بین حُر کسوب و غیر کسوب فرق است یا خیر؟

ظاهر به نظر ما هیچ فرقی نیست، عمل، عمل شخص است و عمل شخص قیمت دارد و گفتیم ید در آن صادق است، در کسوب و غیر کسوب در یک مسأله دیگری فرق است، اگر یک نفری را گرفتند حبسش کردند و وقتش تلف شد اگر بیکار است و این زمان را برای کاری قرار داد نکرده بوده این ضمانتی ندارد، نه چیزی از او تلف شده است، نه ملکی و نه مالی، نه عملی بوده که تحت ید این قرار بگیرد ولی اگر شغل دارد شنیده ام در بعضی کشورهای اروپایی اگر یک کسی متّهم شود به دستگاه قضائی و احضارش کنند یک ساعت رفته است آن جا و بعد هم تبرعه شده است فوراً او را نگه می دارند هم خودشان و اگر این کار را نکنند این شکایت می کند که یک ساعت وقت من را تلف کردی و به همین نسبت پول طلب دارد و پولش را هم می دهند که می گویند پول تو تلف شده است اما بعضی کشورهای اسلامی طرف دو سال در زندان بعد می گویند تبرعه شد همین که آزاد کردیم خدا را شکر کن، علی ای حال بگوییم کسی که کار دارد و چند دقیقه وقتش تلف می شود به همان اندازه ضامن هستند اما اگر بیکار است و قراردادی هم نبسته است بنابراین فرق بین کسوب و غیر کسوب، فرق بین قرارداد و عدم قرارداد و ملاک ضمان تعبیرات مختلف به نظر من تمام این ها تحت عنوان ید قابل جمع شدن است.

مسأله بعد که سید عنوان کردند این است که تلف عین مستأجره قبل اقوا است، تعبیرات این است که موجب بطلان قرار اجاره است، اجاره داد خانه را قبل از اینکه تحویل به طرف بدهد زلزله شد و خراب شد خیلی از فقهاء تعبیرشان این است که موجب بطلان قرار اجاره است، بعضی ها هم تعبیر این را دارند که موجب انفساخ عقد اجاره است یعنی عقد اجاره کانّ محقّق شده است حالا منفسخ می شود، فرق است بین بطلان من الاصل یا انفساخ هر دو تعبیر را دارند ببینیم کدامش درست تر است.

اصل مسأله که این عقد اجاره به هم می خورد تقریباً اجماعی است، ادعاء اجماع شده است، صاحب جواهر دارد از کتب مختلفه از جمله علامه در تذکره و جاهای دیگر نقل می کند، از نظر فتوایی در آن بحثی نیست، از نظر مدرک فتوا اولین مورد نبوی معروف در باب بیع کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایع[1] 1/9 ابواب خیار در مستدرک نه وسائل، روایت نبوی است از عوالی اللئالی مستدرک هم در باب 9 ابواب خیار روایت اول ذکر کرده است از پیغمبر اکرم(ص) هم نقل شده است کلّ مبیعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بایع اگر مبیع قبل از اینکه اقباض کند به طرف تلف شود از جیب بایع رفته است آن وقت می گویند اگر در بیع این گونه شد در اجاره به طریق اولی برای اینکه در بیع یک عین خارجی است اما در اجاره که اصلا چیزی نیست، وقتی عین از بین رفت اصلا منفعت نشده است حالا یک عینی بود و از بین رفت این اصلا منفعت نشده است خواستند بگویند به طریق اولویت.

شبیه این در باب بیع روایتی است در وسائل 1/10 ابواب خیار در وسائل باز در بیع است آن نبوی که سند ندارد این روایت هم این است کلینی عن محمد بن یحیی عن محمد بن حسین ظاهراً ابن ابی الخطاب عن محمد بن عبدالله بن هلال عن عقبة بن خالد هیچ کدام این ها توثیقی ندارند خیلی قلیل الروایة هم نیستند، تضعیف صریحی هم هیچ کدام ندارند اما هیچ کدام توثیقی هم ندارند عن الصادق(ع) فی رجل اشتری متاعاً من رجلٍ و أوجبه کسی متاعی را از کسی خرید و الزام هم کرد معامله تمام و قطعی غیر انّه ترک المتاع عنده و لم یبقضه ولی این بیعی که تمام شده و قطعی شده جنس را تحویل نگرفت، جنس پیش خود بایع بود قال آتیک غذاً ان شاء الله گفت فردا می آیم می برم فسُرق المتاع این کالا سرقت شد پیش بایع من مال من یکون مال چه کسی می شود یعنی این سرقت از مال چه کسی حساب می شود و ضررش به چه کسی می­خورد قال من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته این از جیب صاحب کالا یعنی فروشنده می رود که این متاع در خانه او بوده حتی یُقبض المتاع مگر آن موارد دیگری که یقبض المتاع متاع را به دیگری اقباض کند و یخرجه من بیته از خانه خودش بیرون کند مادامی که متاع را از خانه خود بیرون نکرده و تحویل طرف نداده این ضامن است فإذا أخرجه من بیته وقتی از خانه خودش اخراج کرد و تحویل طرف داد فالمُبتاع ضامنٌ لحقّ حتّی یردّ ماله الیه[2] خریدار، مشتری، ضامن حق بایع است که مال بایع را به او بدهد یعنی ثمن را بدهد، خلاصه صریح به این است که کل مبیع إن تلف قبل قبضه فهو من مال بایع و قبل از تحویل دادن به عهده بایع است.

حالا باید ببینیم این دو روایت طبق قاعده است یا تعبّد است، در خود بیعش تعبّد است یا روی قاعده است این صحبت می شود ولی اصحاب در بیع همه قبول کردند خیلی ها هم تصریح دارند که به فتوا، به اولویت در اجاره هم ثابت است بعید هم نیست به همان جهتی که عرض کردم، در بیع یک جنسی داریم اما در اجاره وقتی عین تلف شد اصلا منفعت وجود خارجی هم ندارد اصحاب هم از نظر فتوا همه قبول کردند در باب اجاره صاحب جواهر تصریح می کند لا خلاف در مسأله.

آیا جهتی هم دارد که عقلائی کنیم؟ مرحوم صاحب جواهر می گوید امثال این عقود بیع، اجاره و مانند این­ها بنائشان بر معاوضه هست، بدید بگیرید، داد و ستد شرعا و عرفا، به عبارت دیگر بگویید تبدیل سلطنة بسلطنة سلطنت پول را می دهید و سلطنت مطاع را می گیرید آن هم در مقابل خریدار هم همین طور، فروشنده هم همین طور، اگر متعذر شد یعنی پول را می دهید جنس را نگرفتید این در حقیقت این سلطنت از بین رفته است در حقیقت مبناء معامله محقّق نشده است، مبنای معاوضه این است که داد و ستد نه داد و نستد، می دهید و می گیرید اینجا شما پول را می دهید جنس را نگرفتید این نمی شود اصلا کانّ معاوضه محقّق نشده است، معاملات دو جور هستند بعضی ها اساسشان بر معاوضه است مثل هبه معوضّه، بیع، اجاره، صلح و مانند این ها منتهی در صلح معاوضه بین دو فعل است، دو عمل است، در بیع و این ها معاوضه بین دو مال است و در ازدواج معامله به معنای اعم عِوَض و معوّض نیست گرچه تعبیر عِوض و معوّض هم شده است انّما یشتریها بعقل الثمن ولی معاوضه حساب نمی شود الّا تسامحاً، جمع شدن دو نفر و یکی شدن است نه به معنای این برود به جای او و او بیاید به جای این.

مرحوم آقای آقا شیخ محمد حسین اصفهانی در آن کتابی دارند بحوثٌ فی الفقه مرحوم شیخ آقا محمد حسین می دانید از نظر دقت مافوق خیلی ها بود منتهی ذوقیات ایشان خیلی عرفی نیست، به تعبیر مرحو سیدنا الاستاد امام(ره) در مکاسب محرمه یک جایی مرحوم آقا شیخ محمد حسین دارد که مطالبی را بگوییم تشهیزاً للأذهان مرحوم استاد در درس گفتند که من هم می گویم نه از باب تشهیزاً للأذهان بلکه از باب اینکه بدانید در فقه جای این حرف ها نیست یعنی عرفیت ندارد البته بعضی ها در تهران از علماء در همان زمان آقا سید ابوالحسن اصفهانی از ایشان ترویج می کردند با اینکه آقا سید ابوالحسن مرجعیتش عالم گیر بود ولی از ایشان ترویج می کردند، از معنویت هم دیگر همه می دانید بحث ولایت ایشان، دیوان شعر ایشان، در مدح اهل بیت، مصائب اهل بیت بسیار بسیار جالب است.

یکی از علماء تهران در نامه ای به ایشان نوشت ظاهرا نامه و جواب پیش من هست، نوشت آقا اینکه می­گویند شب های جمعه شعر مکروه است آیا شامل شعرهای حِکمی و از جمله این دو شعر خواجه حافظ شیرازی ای که از کوچه معشوقه ما می گذری، با خبر باش که سر می شکند دیوارش، اگر از وسوسه نفس و هوا دور شوی، بی شکی ره ببری در حرم اسرارش، آیا شامل این اشعار هم می شود ایشان در جواب نوشت نخیر هرگز، سیّما این دو شعر خواجه حافظ شیرازی که لقد حیّج احازانی المکنونة.

یکی از حضرات که همه اسمش را شنیده اید که متّهم به تصوّف و این ها بود ایشان در جوانی رد شود آقا محمد حسین رد شد فقط برگشت یک نگاهی به او انداخت گفت ای جوان می بینی و می شنوی خواست بگوید قدر بدان آن حالتت را، چیزهایی نقل می کنند از کرامت و این ها، به هرحال آقا شیخ محمد حسین مرد بسیار بزرگواری در مراحل ولایی و این موارد بوده.

ایشان یک اعتراضی به این حرف صاحب جواهر دارد که می گویید مبناء معاوضه داد و ستد است تبدیل سلطنت به سلطنت است از دو حال بیرون نیست، کدامش را می خواهید بگویید؟ آیا می خواهید بگویید که مدلول مطابقی عقد بیع مقتضی هم استیلاء شرعی است و هم استیلاء خارجی یعنی بیع که می کنند هم شرعاً تملیک به طرف می کنند هم خارجاً هم تحویل می دهند، معنای مطابقی بیع که این نیست، بیع همان تملیک شرعی است نه تملیک می کنم و تحویل می دهم چون معنی مطابقی بیع تحویل ندارد بلکه همان تملیک است، تسبیب به ملکیت شرعیه و اگر منظورتان این است که ملکیت شرعی بدون سلطه خارجی و تحویل خارجی محقّق نمی شود این دلیل می خواهد، در بیع سلف بله این گونه است، در بیع سَلم این طوری است، در بیع سَلم یکی از دو طرف باید تحویل شود تا ملکیت شرعیه بیاید، مبیع بعداً تحویل می گیرم و ثمن هم الآن، در سلف هر دو باید الآن و نقد باشد بنابراین کدام را می خواهید بگویید، آیا می خواهید بگویید که معنی مطابقی عقد بیع بعتُ که می گوید یعنی من لکّتک و حوّلتُ الیک این معنای مطابقی بیع نیست، اگر می خواهید بگویید بیع همان ملکیت شرعی است ولی ملکیت شرعی متوقّف است بر سلطه خارجی این هم در غیر سلف و سلم چنین دلیلی نداریم.

به نظر می رسد فرمایش ایشان هم فرمایش تمامی نباشد، مدلول مطابقی بیع این نیست که من لکتک و و حوّلت الیه ولی مقتضای بیع است، مبنای معاملات بیعی و مانند آن بر معاوضه و تبدیل سلطنت به سلطنت است نه معنای مطابقی بیع و این مبناء عرفی و عقلائی است و همه هم قبول دارند.