اجمالا گفتیم که فعل وصی یصی با وصّی یوصّی بعضی گفتند از دو باب متفاوت هستند و هیچ ارتباط اشتقاقی به هم ندارند، بعضی­ها هم گفتند که به اصل واحد برمی­گردند، علی ای حال یکی به معنای وصل است وصی یصی، یکی به معنای عهد است وصّی یوصّی، صحبت این بود که در قرآن توصیه با عهد باهم جمع شده است درجاهای متعددی از جمله در سوره بقره در یکی دو آیه 180 سوره بقره یک آیه هست آیه 180: «كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْراً الْوَصِيَّةُ لِلْوالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبينَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُتَّقين‏[1]» حکم شرعی با الزام کتب با کلمه الوصیّة للوالدین وصیّت به معنای ارتباط وصلی دو طرف است و در عین حال به معنای تعهّد این معنا است.

در آیه 240 بقره: «وَ الَّذينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَ يَذَرُونَ أَزْواجاً وَصِيَّةً لِأَزْواجِهِمْ مَتاعاً إِلَى الْحَوْلِ غَيْرَ إِخْراجٍ[2]» این ظاهرا هم به معنای همان تعهّد است و هم به معنای وصیّت اصطلاحی است.

حالا به هرحال مسائلی در اینجا مطرح هست تدریجا وارد خود بحث وصیّت می­شویم اول اینکه وصیّت عقد است یا ایقاع؟ به طور کلی می­شود گفت سه صورت دارد، در بعضی موارد هست که بدون قبول عنوان صدق نمی کند اگر صدق نکند این حتما عقد است که می­گوید بدون قبول صدق عنوان نمی­کند، گاهی شک می­کنیم که بدون عنوان صدق عرفی دارد یا ندارد اینجا هم قاعدتاً باید قبول باشد بنابراین عقد است و حکم عقد را دارد عقد ایجاب و قبول است، گاهی عرفاً صدق عنوان دارد شک می­کنیم شرعاً هم اعتبار دارد یا ندارد اینجا اطلاقات در ادله شرعیه که قبول را ذکر نکرده است همین کافی است و ایقاع می­شود پس در این مسأله که آیا وصیّت عقد است یا ایقاع اگر صدق عرفی بدون قبول دارد و شرعاً هم صادق است بدون قبول که ایقاع است، اگر عرفاً و عقلا بدون قبول صدق عنوان آن عنوان نمی­کند یعنی قبول دخالت دارد عقد می­شود، اگر عرفاً صدق عنوان دارد ولی شرعاً ندارد به اطلاقات مراجعه می­کنیم، اطلاقات اگر چنانچه بدون قبول صدق عنوان را ذکر کرده است و لو عرفاً صدق نکند ولی شرعاً اگر هست بدون قبول صدق کرده ایقاع می­شود، این یک قاعده کلی است.

اما به حسب موارد یکی یکی حساب کنیم و بعضی مسائل را ببینیم، وصیّت به طور کلی گفتیم یا عهدی است یا تملیکی، وصیّت تملیکی می­گوید این شیء برای فلانی باشد، وصیّت عهدی این را به فلان شخص بدهید، قاعده اصلی این است که وصیّت عهدی قبول نمی­خواهد همین که گفته است این را به فلانی بدهید و این کار را انجام بدهید این از نظر وصیّتی تمام است حالا آن­ها عمل کردند یا عمل نکردند ولی از نظر وصیّتی تمام است، هم سیره بر این هست هم اطلاقاتی که می­گوید وصیّت کنید مخصوصا روایاتی که خواندیم لاینبغی للمسلم که أن یبیت لیلة و عند رأسه وصیّت نباشد همه کار را به این آدمی که می­خواهد بمیرد و وصیّت کند داده است نه اینکه حالا دیگران هم قبول کنند بحث آن­ها مطرح نیست، بحث این مطرح هست.

پس هم اطلاق هم سیره هم اصل، نمی­دانیم قبول معتبر است یا معتبر نیست در وصیّت­های عهدیه اصل عدم اعتبار قبول است یعنی پس بنابراین ایقاع می­شود و قبول نمی­خواهد، وصیّت عهدیه خودش با ایجاب موصی تمام است.

حالا وصیّت عهدیه در عمل است ولی چیزی هم که شبیه این هست مثل فکّ ملکیت می­گوید فلان برده من آزاد، در منجّزات مریض بحثی است که درحال مرض موت وقتی یک کاری انجام می­دهد نفوذ دارد یا نفوذ ندارد حالا یک وقت است می­گوید فلان برده آزاد و یک وقت است می­گوید آزادش کنید، آزادش کنید عهدی است، آزاد باشد این یک قدری فرق می­کند ولی گفته­اند این هم مثل همان است ایقاع است و دیگر قبول نمی­خواهد.

به هرحال وصیّت به طور کلی دو جور است یا عهدی و یا تملیکی، عهدی ایقاع است و قبول نمی­خواهد، تملیکی را مشهور گفتند که قبول می­خواهد یعنی عقد است، دلیل این مسأله چیست؟ چرا بین عهدیه و تملیکیه فرق گذاشتند؟

یک دلیل گفتند اصل عدم انتقال است الّا مع القبول، نمی­دانیم بدون قبول این مال منتقل به آن دیگری می­شود یا نمی­شود اصل عدم انتقال است، یک دلیل دگیر گفتند تملیک به دیگری یک نحو سلطه به غیر است اگر بخواهید بدون قبول او ملک او شود این سلطه است، همان طور که بیرون بردن از ملک کسی دلیل می­خواهیم وارد کردن در ملک کسی هم دلیل می­خواهد، همین طور بدون دلیل که نمی­شود یک چیزی را در صندوق ملکیت او وارد کرد یا بیرون کشید این سلطه است و اصل عدم این سلطه است الّا  مع القبول، این هم یک دلیل است.

یکی هم اینکه گفته­اند ادعاء اجماع کردند که حتما قبول در وصیّت­های تملیکی اعتبار دارد یعنی عقد است، در آن دلیل اول که اصل عدم انتقال است الّا مع القبول جوابش اطلاقات، این همه اطلاقاتی که داریم وصیّت کنید هیچ ندارد که آن طرف­هایی که باید عمل کنند قبول هم بکنند یا آن کسی که این باید در ملکش وارد شود قبول هم بکند، این اطلاقات اقتضاء می­کند که این حکم ایقاع را داشته باشد و قبول معتبر نباشد آن­که گفتند وارد شدن در ملک کسی یا بیرون شدن از ملک کسی سلطه است و این وصیّت وارد کردن در ملک است و این سلطه است جوابش این است که به این سلطه نمی­گویند، سلطه در حقیقیت یک نحو استعمال حساب می­شود و این احسان است، احسان به دیگری نمی­گویند سلطه بردیگری مثل اینکه یک کسی دارد می­افتد دستش را می­گیرند که نیفتد این دست گرفتن او تصرّف در او هست البته، خودش یک انسان مستقلی است شما می­روید دستش را می­گیرید و لو به این عنوان که نیفتد ولی تصرّف است اما این تصرّف احسانی است، این همه ادله­ای که در قرآن کردیم داریم تعریف از احسان بنابراین مشکل از این نظر نباید داشته باشد خلاصه خیر صرف است.

به علاوه اینکه می­گوییم قبول نمی­خواهد اما می­تواند رد کند، حقّ رد دارد، او چیزی را ملکش کرده و این می­گوید قبول نمی­کنم حق رد دارد مثل احسانات دیگر هم همین گونه هست، این می­خواهد احسان کند اما او رد می­کند می­گوید نمی­خواهم بحث در این است که اگر نه رد کرد و نه قبول این درست است اما حقّ رد که دارد بنابراین چه سلطه­ای است؟ سلطه­ای که خود این می­گوید نه نمی­خواهم این سلطه نیست و آن هم نفوذ دارد که به او بگویند اشکال ندارد نمی­خواهی قبول.

اما اجماع واقعش این است که در این مسأله اختلاف زیادی هست نمی­توانیم ادعاء اجماع کنیم، اختلاف زیادی هست در مورد اینکه وصیّت علی الاطلاق در تملیکیه آیا قبول معتبر است یا خیر، علی الاجماع که همه بیایند چنین عقیده­ای را بگویند چنین چیزی نیست تازه آن­هایی هم که ادعاء کردند که مشهور می­گویند که قبول معتبر هست در این جهت که آیا شرط است یا جزء عقد است و علی ای حال نقل است یا کشف است، اگر قبول دخالت دارد و عقد است آیا بین ایجاب و قبول موالات می­خواهد؟ این موصی حالا وصیّت می­کند قبول آن طرف همه می­گویند موالات نمی­خواهد، بعد از موت این موصی هم می­تواند رد کند یا قبول کند حالا بحثی در محل خودش هست که بعدا می­آید، اگر قبل از قبول عامل این طرف بمیرد آیا وصیّت باطل می­شود یا باطل نمی­شود؟ خلاصه اختلافات زیادی هست در اینکه قبول همه جا معتبر است یا معتبر نیست و اگر معتبر است شرط است یا جزء نقل است یا کشف است و از این قبیل چیزها بنابراین ادعاء اجماع نمی­شود کرد.

وصیّت تملیکی گاهی شخصی است می­گوید این را ملک زید کردم البته به عنوان وصیّت یعنی بعد از موت من ملک زید، گاهی وصیّت تملیکی نوعی است یعنی مثلا می­گوید بعد از من ملک برای فقرا باشد، برای فلان گروه یا هر گروهی، وصیّت تملیکی نوعیه نه شخصیه، در این تقریباً می­شود ادعاء اجماع هم نباشد ولی کلإجماع هست این را قبول دارند که قبول دخالت ندارد بر خلاف مشهوری که می­گفتند که همه جا قبول دخالت دارد این را می­شود برعکس ادعاء کرد که حداقل شهرت اگر اجماع نباشد که این دیگر دخالت ندارد و قبول نمی­خواهد.

یک شبهه­ای بعضی دارند و آن اینکه اگر قبول دخالت نداشته باشد پس ملکیت قهری داریم برای یک نفر درست می­کنیم شبیه حرف سلطه شبیه آن است، ملکیت قهری این را او نمی­خواهد اما این را ملکش کنیم، در ارث البته ملکیت قهری است نه اینکه او قبول کند تا ارثش شود بلکه حکم است، در غیر ارث ملکیت­های قهری کانّ خلاف قاعده عقلائی است.

البته ملک می­شود گفت چون مورد خاص همه هست این را کسی رد نمی­کند ولی صحبت این است که آیا در ملکیت دخالت دارد که این قبول کند یا دخالت ندارد یعنی این­هایی که انجام می­شود چون معمولا مردم خوششان می­آید از پول از این نظر است که قبول اعلام نشده که دخالت دارد یا کلاً واقعاً قبول دخالت دارد علی ای حال ملک قهری خواستند بگویند در غیر ارث یک قدری مشکل است.

در وقف چه کار می­کنید؟ چیزی که وقف می­کنند ملک قهری است، ملک قهری همه جا این گونه نیست که بگوییم باطل است، در مرحله اول آدم شک می­کند که مثلا بگوییم اگر نگفتند چون همه می­خواهند پول است و کسی نمی­تواند بگذرد این را ممکن است کسی بگوید ولی به هرحال کار قهری در مورد حوزه سلطنت دیگری یک قدری مثل حاکمیت و استثمار و استعمار کانّ حساب می­شود ولی در وقف می­دانیم که این گونه هست و این استعمار و استثمار هم حساب نمی­شود برای اینکه چیزی هست که همه می­خواهند.

خلاصه وصیّت عهدی قبول دخالت ندارد للإطلاق، وصیّت تملیکی دلیلی روشنی بر اعتبار قبول نیست ولی مشهور ادعاء شده که قبول معتبر است اگر این حرف مشهور را قبول کنیم که ادله­اش را رد کردیم اگر قبول کنیم آن وقت وصیّت تملکیه با وصیّت عهدیه فرق می­کند که در عهدیه قبول دخالت ندارد و در تملیکیه بگوییم دخالت دارد مشهور این است ولی دلیلی روشنی بر این نمی­شود اقامه کرد.

مطلب بعدی که در این مسأله هست اگر گفتیم قبول دخالت دارد حالا در مطلق یا در وصیّت تملیکیه اگر گفتیم قبول دخالت دارد این قبول را چه موقع انجام دهد؟ بعد از فوت موصی گفتند اشکال ندارد تقریباً همه پذیرفته­اند که بعد از اینکه موصی مرد حالا این قبول کند، قبول بعد از فوت موصی گفتند اشکال ندارد یعنی اگر قبول کرد بعد از موت موصی این وصیّت تکمیل می­شود و وصیّت درستی است.

قبل از وفات موصی چطور است؟ موصی هنوز زنده است او بگوید قبول کردم این نافذ می­شود و وصیّت کارش تمام می­شود که بعداً دیگر قبول یا رد دخالتی ندارد قبل از وفات، بعد از وفات درست است، قبل از وفات چطور است؟ گفته شده است قبل از وفات هم اگر قبول کنند درست است کار این تمام می­شود به خاطر اطلاقات.

گاهی بعضی ایراداتی دارند اجمالا ببینیم چطور است، اول اینکه وصیّت برای بعد از مردن است حالا تا طرف زنده هست به چه درد می­خورد که قبول کند این لغو است، قبل از فوت موصی این موصی الیه بیاید قبول کند این اثری ندارد قبل از وفات حالا که نمی­خواهند انجام دهند بعد از موت موصی می­خواهند انجام دهند پس حالا قبول کند خاصیتی ندارد و لغو است.

اما این حرف اساسی نیست برای اینکه شما در ایجاب و قبول چه کار می­کنید؟ ایجاب گاهی تا قبول فاصله می­شود اما نمی­گویید باطل است، در ایجاب و قبول جاهای دیگر، در همین جا هم بالاخره وقتی وصیّت کرد تا این قبول کند بعد از فوت، قبل از فوت یک مدتی زمان می­برد این را نمی­گویند لغویت است آن کار خودش را انجام داده است و آن هم در شرایط خودش کار خودش را انجام می­دهد.

بعضی شبیه همین تعبیر گفته شده است که تملیک برای بعد از موت است و قبل الموت اثری ندارد این محلی هم ندارد این برای آن موقع است، این الآن تملیک می­کند یعنی می­گوید بعد از موت من برای فلانی، قبل از اینکه بمیرد این خاصیتی ندارد که این قبول کند محل ندارد، او این بود که زمان فاصله می­شود این به این صورت است که می­گوید محل ندارد.

جواب این هم این است که انشاء از طرف این محل دارد محلّش همین کاری است که می­خواهیم انجام دهیم این الآن انشاء می­کند راجع به آن کاری که بعداً بنا هست انجام شود، کاشفیت و ناقلیت قبول هم بعد از تحقّق معلّق علیه است، معلّق علیه که انجام شد بعداً می­گوییم این قبولی که قبلا انجام دادی این کاشف بود یا ناقل بود بالاخره این­ها همه اثر دارد به علاوه اینکه اعتباریات با حقایق خیلی فرق می­کنند، یک چیز اعتباری است که بخواهد تملیک کند برای دیگری، حالا اعتباری بگوییم زودتر انجام دهد یا دیرتر انجام دهد اعتباریات این دخالت­ها را ندارد بنابراین مشکلی از این نظر نیست در عهدیه و تملیکیه هردوی این­ها تقریباً بیان شد.