اگر وصیّت به دو چیز کرد برای یک شخص ولی آن شخص یعنی موصی له فقط یکی از این دو چیز را پذیرفت و آن یکی را رد کرد اینجا چطور است آیا این وصیّت بر سرهم درست است؟

اشکالی که هست این است که تطابق بین ایجاب و قبول اگر بگوییم عقد است، اگر هم نگوییم عقد است بین مُنشأ و آن عدم ردّی که در ایقاع گفتیم که بالاخره رد مؤثر است عدم ردّ باید باشد تا نفوذ داشته باشد این رد کرده است، آن که ایجاب را خوانده است هردو چیز باهم است، این یکی رد کرده است یکی را و قبول کرده یکی را، اگر بگوییم ایقاع است این رد کرده است پس ایقاع باطل شده است، اگر بگوییم عقد است تطابق ایجاب و قبول نداشته است، به این جهت گفته شده است بگوییم یک چنین وصیّتی باطل است.

اما چه عقد بگوییم و چه ایقاع از نظر عرفی چه عرف متشرعه و چه عرف عقلائی در این مسائل تملیکیه قائل به انحلال هستند این طور نیست که بسیط باشد و لا یتغیّر بلکه یک امر انحلالی است هم در موصی به و بلکه در موصی له هم همین طور اگر برای دو نفر خواندند یکی از آن­ها قبول کرد و یکی رد کرد موصی له تجزیه شده است در ما نحن فیه هم موصی به تجزیه شده است، تجزیه در هردوی این­ها عقلائی است، عرف متشرعه و عرف عقلائی قائل به انحلال هستند، قائل به انحلال یعنی کانّ دو عقد خوانده شده است و دو عبارت ایقاعی ذکر شده است بنابراین مشکلی از این نظر نباید باشد.

تطابق و عدم تطابق یک امر لازمی است البته اما اینکه کجا تطابق نیست این عرف متشرعه و عرف عقلائی تشخیص می­دهند که اینجا تطابق ندارند یا اینجا تطابق دارند، در وصیّت چه موصی به و چه موصی له انحلال در این ملکیت است، در عقود دیگر هم همین طور است حتی در بیع اگر چنانچه دو چیز باهم مبیع واقع شدند طرف مقابل یعنی آن قابلی که قبول کرده است یکی را قبول کرده و دیگری را رد کرده است آن­جا هم همین طور است، اینجا نمی­گویند که ایجاب و قبول باهم ارتباط ندارند.

به عبارت دیگر می­توانیم بگوییم آن­چه که در تطابق معتبر است تحقّق ارتباط بین این ایجاب و قبول است نه صد در صد از هرنظر مثل هم مثل اینجا که موصی به منحل شده است، موصی له منحل شده است به انحلال به اجزاء بنابراین ظاهراً مشکلی ندارد و تقریباً می­شود گفت اختلافی هم در مسأله نیست فقط شبهه مطرح شده که جوابش را هم عرض کردیم عقلائیت اینجا این گونه است که انحلال قائل هستند.

عین همین مسأله در اشاعه هست، این ترکیب بود حالا در اشاعه می­گوید دویست متر از این زمین­های ما را به فلان کس بدهید یا ملک فلان کس باشد که تملیکی است او خود موصی له قبول نکرد گفت من دویست متر را نمی­خواهم، ملکیت چیزهایی که لازم نیست فکر می­کنیم که برای ما خوب است اما مصیبت دارد، یکی از آقایان در شما گفتند اراضی زیادی داشت آقا زاده­اش به او می­گفت آقا اقلا یک نیابتی بدهید ما دنبال این زمین­ها برویم، گفت برای چه می­خواهی بروی؟ به چه درد می­خورد؟ هدف استفاده از زمین­ها است حالا به جای ما آن­ها استفاده کنند، واقعیت این است که برای خیلی­ها مشکلات هست، حالا اینجا می­گوید من دویست متر نمی­خواهم و صد متر برای من کافی است مشاع است، همان طور که در ترکیب قبول کردن قسمتی از وصیّت اشکال ندارد در مشاع هم همین طور، این­ها فرقی باهم از این نظر ندارند.

مسأله بعدی تصرف در عین مرحوم سید در مسأله 6 در عروه عنوان کرده است تصرف در عین قبل از اختیار موصی له جایز نیست، دیگران حتی ورثه، برای اینکه این یا مشاع هست یا مرکّب در این مسائلی که گفته می­شود، اگر این­ها هم نباشد حالا یک شیء معیّن نه مشاع است و نه مرکب به آن معنا بخواهند دیگران حتی ورثه تصرف در آن عین کنند قبل از اینکه موصی له انتخاب کند و اینکه آیا قبول می­کند یا نمی­کند عرض کردم اختصاص به مرکب و مشاع ندارد، کلا قبول یا رد دخالت دارد ورثه حق ندارند تصرف کنند قبل از قبول یا رد موصی له.

گاهی هرچه صبر می­کنند این موصی له نمی­تواند تصمیم بگیرد و این­ها از این صبر کردن ضرر می­کنند، اگر این گونه باشد به مقتضاء حکم لاضرر یا لاضِرار، ضرر مادی و غیر مادی و ضرار مشکلات، در تنگنا قرار گرفتن این ضرار است، با دلیل لا ضرر و لا ضرار این حکم برداشته می­شود و ورثه که هرچه صبر می­کنند می­بینند موصی له نمی­تواند تصمیم بگیرد آن­ها تصمیم بگیرند و تصرف می­کنند.

حالا ما نمی­خواهیم الآن درباره لا ضرر و لا ضرار الآن سخن بگوییم ولی شبهاتی آن­جا مطرح است یکی از شبهاتش این است که لا ضرر و لا ضرار اثباتی نیست نفیی است، حکم برای ما درست نمی­کند می­گوید ضرر شرعیت ندارد، ضرار شرعیت ندارد اما اینکه حالا چه حکمی از نظر شرعی دارد آن را اثبات نمی­کند، لا ضرر و لا ضرر می­گویند نافی است نه مُثبِت، این را زیاد از بزرگان دارند در کتاب­هایشان، مرحوم آقای حکیم، مرحوم آقای خوئی، دیگران هم بعضی­ها دارند مُثبِت نیست، ما می­خواهیم یک حکم اثبات کنیم الآن اینجا می­خواهیم بگوییم یجوز التصرف.

ظاهرا این فرمایش درست نباشد، لا ضرر و لا ضرار یک حکم امتنانی و توسعه­ای هست، تسهیلی است نه یک حکم ضیغ آور و در تنگنا قراردادن مردم، هرکجا که موجب ضرر مادی و غیر مادی یا موجب تضییغ بر مردم هست لا ضرر و لا ضرار آن­جا را شامل می­شود، اگر یک شهری معدن نمک یا معدن آهک وجود دارد یک نفر بخواهد این را از فرماندار بگیرد و بعد هم به هیچ کسی ندهد و لو با اجازه فرماندار شهر گرفته و فرماندار هم از طرف شخص اول مملکت جعل شده و وضع شده ولی بگوید وقتی تحویل گرفت به هیچ کسی نمی­خواهم بدهم مردم در ضرار هستند، گاهی در ضرر هستند، در تمام موارد لا ضرر و لا ضرار جاری است.

اگر دلیلی مخصّصی اینجا باشد که بگوید اینجا لا ضرر و لا ضرار جریان ندارد فی المثل یُأخذ به و الّا قاعده کلی لا ضرر و لا ضرار حکم هم نفی و هم اثباتی را درست می­کند، لا ضرر و لا ضرار یعنی ضرر نیست یعنی جایی که ضرری است انجام ندهید یعنی خلافش را می­توانید انجام دهید.

مسأله بعدی این است که اگر موصی له قبل از اینکه قبول کند یا رد کند بمیرد، موصی هست موصی له نیست آیا ورثه موصی له به جای موصی له هستند و می­توانند آن­ها استفاده کنند؟

تقریباً سه عقیده در این زمینه مطرح هست، عقیده اول اینکه طبق مشهور هم این عقیده هست که ورثه موصی له به جای موصی له می­نشینند و از این مورد وصیّت استفاده می­کنند، آن­ها می­توانند قبول کنند یا رد کنند علی ای حال تصمیم کلا به این­ها برمی­گردد.

موت موصی له در زمان حیات موصی یا بعد از فوت موصی یعنی موصی هم مرده است به هرحال چه کار کنیم با این وصیّت؟ اگر موصی هست خبر شده است از موت موصی له یا خبر نشده است؟ این­ها دخالت ندارد بالاخره موصی له مرده است و این مورد وصیّت اینجا معطّل که به چه کسی بدهیم، یک ورثه این است که ورثه موصی له داده می­شود و مشهور هم تقریباً همین است.

یک عقیده گفته­اند که این وصیّت باطل می­شود چون وصیّت شده است به این شخص بدهیم این شخص هم نیست و مرده بنابراین پس بگوییم وصیّت باطل است، مرحوم علامه در مختلف همین عقیده را پذیرفته است بعضی­ها نقل کردند از ابن جنید هم همین مسأله را نقل کردند همان طور که می­دانید ابن جنید مثل ابن ابی عقیل هردو از فقهاء شیعه هستند ولی بعضی این­ها را رد کردند و می­گویند این­ها را نمی­شود جزء فقهاء شیعه حساب کرد به خصوص صاحب حدائق به شدت می­تازد به این دو بزرگوار هم ابن جنید و هم ابن ابی عقیل، غرض ابن جنید با علامه در مخلتف همین عقیده را دارند و می­گویند وقتی موصی له فوت کرد این وصیّت باطل است.

عقیده سوم تفصیل است، اگر غرض موصی خصوص موصی له بوده که به ورثه و نزدیکانش به هیچ وجه داده نمی­شود این وصیّت باطل است، اگر غرضش خصوص این نبوده تشکیلات این موصی له، موصی له یک مؤسسه­ای دارد مثل ثبت شرکت­هایی که الآن ملاحظه می­کنید در مملکت جریان دارد این­ها گاهی از اوقات مسأله شخص مطرح نیست، شرکت ثبت داده می­شود و اگر جرمی هم مرتکب شود شرکت را تحت فشار قرار می­دهند یا تعطیل می­کنند یا هرچیز دیگر، مسأله ثبت شرکت­ها که الآن در جریان هست یک چنین مسأله­ای هست.

بنابراین سه عقیده شد شهرت این است که وارث مقام موصی له می­نشیند ردّاً و قبولاً، دوم بگوییم که وصیّت باطل است علامه و ابن جنید، سوم بگوییم تفصیل بین آن­جایی که غرض موصی خصوص موصی له بوده به شخص او یا این تشکیلات و لو شخص هم نباشد، این عقیده را بعضی از مرحوم شهید اول در دروس نقل کردند شهید در دروس گفته است و هو حقٌّ یک مطلب حقّی است که این گونه بگوییم.

شبهه­ای که در این هست تطابق بین موصی له با ایجاب موصی نیست، موصی این را به زید داده است و حالا زید مرده است، اینکه ورثه زید بیایند به جای زید بنشینند این تطابق ایجاب و قبول ندارد و چون تطابق ندارد گفتند که این اشکال دارد و خلاف قاعده هست چه ایقاع بدانیم و چه عقد بدانیم گفته­اند این خلاف قاعده هست.

بعضی گفتند که این انتقال شود حق موصی له بوده، حالا این حق بگوییم منتقل می­شود به ورثه، حق قابل انتقال است، در حقوق دیگر هم این گونه هست، حقی که برای یک شخصی هست موارد متعددی پیش می­آید که این منتقل می­شود به دیگری، حالا یک شخصی جنسی خریده است حق خیار دارد خیار به چه کسی منتقل می­شود اگر این بمیرد؟ انتقال حقوق زیاد است این مطلب، اینجا هم بگوییم انتقال حق است ولی آیا این حق است؟ این حقّی است که برای موصی له است و حالا می­خواهیم از موصی له به ورثه منتقل کنیم یا حکم است؟ اصلا حکم و حق به نزدیک هستند و از یک مقوله هستند؟

همان طور که می­دانید مقولات وضع اولیّه­اش مربوط به حقایق است، ده مقوله از عالم هستی کشف شده است استقراءً لا برهاناً، ده مقوله هست و این مقولات تداخل هم نمی­کنند، ممکن است در یک وجودی چندین مقوله تحقق پیدا کند، در کتاب­های منطقی، فلسفی قدیم­ها این­ها را نوشته­ایم، این مقولات عشر استقرائی است نه برهانی و در یک وجود ممکن است همه جمع شوند اما به اعتبارات مختلفه، آیا این حقّ قبول یا رد در وصیّت این واقعاً حق است یا حکم شرعی است، شارع حکم کرده است وقتی که این مرد ورثه این کار را کند مثل اینکه می­گویند پیش نماز مسجد وظیفه­اش هست که این چنین کند و اگر نشد یکی از متدیّنین چنین کنند و از این قبیل، حکم با حق از دو مقوله هستند، حکم ظاهرا از مقوله فعل است و حق از مقوله جِده، جِده داشتن و احاطه داشتن به شیء است، فعل ایجاد کردن شیء است، آیا اینجا حکم است که از مقوله فعل است یا جِده هست یعنی حق است؟

حالا علی ای حال موصی له می­توانسته از این موعد استفاده کند و استفاده نکرده و مرد حالا ورثه بخواهد این را بگیرد حق است یا اصلا حق نیست؟ یا حکم است اگر بنا باشد؟ و آیا این حق یا این حکم منتقل به ورثه می­شود؟ چه دلیلی بر انتقال داریم، لا اقل یک دلیلی عامی که انتقال کل حقّ من الحقوق که شامل اینجا هم شود، اگر یک جایی هم انتقال حق باشد دلیل نیست که فی کل موارد فقه در همه حقوق قابل انتقال باشد بنابراین از این جهت­ها نمی­شود درستش کرد.

دو روایت داریم در باب 30 روایت 1 از کتاب الوصیّة این روایت صحیحه است کلینی عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی نجران یعنی عبدالرحمن عن عاصم بن حُمید عن محمد بن قیس عن الباقر (ع) «قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي‏ رَجُلٍ‏ أَوْصَى‏ لآِخَرَ وَ الْمُوصَى‏ لَهُ غَائِبٌ» یک کسی وصیّتی برای دیگری کرد آن دیگری یعنی موصی علیه هم نبود موقع وصیّت بعد هم تحقیق شد «فَتُوُفِّيَ الَّذِي أُوصِيَ لَهُ قَبْلَ الْمُوصِي» موصی له قبل از موصی مرد «قَالَ الْوَصِيَّةُ لِوَارِثِ الَّذِي أُوْصِيَ لَهُ» وصیّت به وارث می­رسد یعنی پس انتقال «قَالَ وَ مَنْ أَوْصَى لِأَحَدٍ شَاهِداً كَانَ أَوْ غَائِباً» بعد حضرت فرمود اصلا غیبت دخالت ندارد که غایب هست یا غایب نیست هرکسی برای دیگری وصیّت کرده است حالا او شاهد باشد یا غایب باشد مهم این است مرده یا نمرده است «فَتُوُفِّيَ الْمُوصَى لَهُ قَبْلَ الْمُوصِي» اگر موصی له مرده است «فَالْوَصِيَّةُ لِوَارِثِ الَّذِي أُوصِيَ لَهُ[1]» وصیّت به وارثش می­رسد یعنی پس قابل انتقل است.

حالا اینکه قابل انتقال است این دلیل می­شود برای اینک حق است؟ و اینکه حقوق همه جا قابل انتقال هستند؟ یا حکمی است که مشابه آن را برای ورثه هم جعل کردند مثل دو وظیفه است شهردار باید این کار را انجام دهد اگر شهردار نبود معاونش این کار را انجام دهد، هم می­تواند حکم باشد هم می­تواند حق باشد و اگر انتقال است دلیل خاص روایت.

یک روایت دیگری هم داریم روایت 2 محمد بن یحیی عن محمد بن احمد عن ایّوب بن نوح عن عبّاس بن عامر بن مثنی ظاهرا برایش توثیقی پیدا نکردیم «سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ أُوصِيَ لَهُ بِوَصِيَّةٍ فَمَاتَ‏ قَبْلَ‏ أَنْ‏ يَقْبِضَهَا» پیش از اینکه تحویل بگیرد مرد «وَ لَمْ يَتْرُكْ عَقِباً» وارث هم ندارد «قَالَ اطْلُبْ لَهُ وَارِثاً[2]» بگرد برایش وارث پیدا کن پس بنابراین یا انتقال است یا جعل حکم است علی ای حال مهم این است چه حکم باشد و چه حق باشد از این دو روایت استفاده می­شود اگر حق است منتقل شده است و اگر حکم است عین این حکم برای ورثه جعل شده است.