میزان در عمل به وصیّت و به خصوص ثلث میزان زمان وفات موصی است که چقدر سرمایه دارد، ثلثش چقد می­شود یا میزان زمان وصیّت است، ممکن است در ذهن بیاید که شخص موصی بما هو موصی که اهمیّتی ندارد و مهم آن عمل وصیّت است، موصی سالیان دراز زندگی می­کند و بعد هم شاید باشد مادامی که به وصیّت نیامده مطلب به مقام انشاء در این جهت نرسیده است پس وصیّت اعتبار دارد و حال و زمان وصیّت اهمیت دارد.

از طرفی بگوییم وصیّت از این موصی، ارتباط وصیّت با موصی مهم است، این ارتباط کنار برود ارزشی ندارد مثل یک چیز فضولی، بعید نیست بگوییم که نه حال موصی معتبر است و نه حال و زمان وصیّت بلکه حال و زمان قبض مال، آن­چه را که وصی تحویل می­گیرد، وارث تحویل می­گیرد ممکن است که وارث یک چیزاهایی را بعداً تحویل بگیرد و جزء مال بیاید که قبلا نبوده نه در زمان حیات موصی و نه در زمان وصیّت ولی در حکم ثلث و مانند او به درد می­خورد مثل اینکه مثلا دیه­ای طلب کار بوده از غیر خودش و دسترسی به گرفتن دیه نبوده حالا وصول شده است یا دیه­ای مربوط به بدن خود موصی جنایتی علیه موصی شده باید دیه می­گرفتند از آن طرف موفق نشدند یا معلوم نبوده حکم این دیه و بعدا گرفتند یا اساسا این موصی را کشتند دیه دارد حالا عمدی یا خطائی، این دیه بعد از اینکه خودش مرد تازه گرفته می­شود و جزء اموالی در اختیار وارث قرار داده می­شود این دخالت دارد و ثلث این هم حساب می­شود که جزء اموال او هست بنابراین میزان نه موصی است نه زمان وصایات بلکه زمان قبض.

تعبیری هم که مرحوم سید در عروه دارند در مسأله 6 این هست المدار فی اعتبار الثلث علی حال وفات الموصی لا حال الوصیة بل علی حال حصول قبض الوارث للترکة آن زمانی که وارث تحویل می­گیرد ممکن است مال زیادتر بوده و به دست وارث نرسید و نمی­رسد یا مالی اضافه شد مثل همان مثل دیگری که عرض کردیم بنابراین فلو اوصی بحصة مشاعة کالربع أو الثلث اگر موصی وصیّت کرد به حصّه­ای به نحو اشاعه وصیّت غیر از آن چیزی که از ثلث خارج می­شود این وصیّت کرده این حصّه معیّن را، حصّه مشاعه می­گوید روی این مال و کان ماله بمقدار اندازه معیّنی هم بوده که ربعش هرچه می­شده ثم نقص بعد کم شد به هرجهتی متلفی پیش آمد و مانند این­ها کان النقص این نقص وارد می­شود هم به وارث پول به دستش کم می­رسد و هم به موصی یعنی چیزی که می­خواهیم خرج موصی کنیم اگر زیاد شد زیاد هم به هردو می­خورد یعنی همان طور که سهم وارث زیاد می­شود سهم مالی هم که برای موصی باید خرج کنیم آن هم زیاد می­شود.

از مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد نقل است که اگر تفاوت زیاد باشد مال زیادی به دست آمده این دخالتی به این حصّه مشاعه ندارد سهم این میّت سهم این موصی زیاد نمی­شود، اگر معلوم نبوده که موصی این را هم اراده دارد یا خیر معلوم نیست یا می­دانیم ک منظور این نبوده خلاصه اگر این منظورش نبوده این نیست همان اصل مال معتبر است نه این زیاده­ای که بعداً به وجود آمده است.

اما نفهمیدیم چرا جامع المقاصد این حرف را زده است بالاخره این مال برای چه کسی است؟ برای خود این میت است دیگر، اگر مشکلی، جنایتی وارد شد بر این موصی دیه­ای باید بدهند ملک خود این موصی می­شود در مسائل مربوط به تجهیزش و خیرات و مبرّات و مانند این­ها در آن سخت می­شود.

اگر یک قرینه قطعی یافتیم که منظور موصی که گفته است ثلث را خرج من کنید فهمیدیم که منظورش این زیادی متجدّده نیست یک علم قطعی یافتیم که منظورش این نبوده، بنابراین این مثل اینکه کسی مال زیاد دارد ولی خرج خودش نمی­کند خرج بعد از وفاتش هم نمی­کند وصیّتش راجع به چیزهای دیگر بوده و مانند این­ موارد.

مشکل این هست که اگر وصیّت به ثلث نبود، وصیّت به یک عینی بود، گفت این خانه­ام را خرج خودم کنید یا یک مبلغ معیّنی را از نظر پولی نقد هزار دینار مثلا خرج من کنید این چطور است؟ این هم مثل آن­جایی است که وصیّت به مشاع بود به ثلث بود؟ حالا ثلث کم و زیاد می­شود این هم زیاد و کم می­شود یا اینکه نه اینجا وصیّت به عین خارجی است و عین خارجی معیّن و مشخص شده است این را نباید مقایسه کرد با آن­جایی که حصّه علی الاشاعه گفته ثلث مالم را بدهید، این گفته است این خانه را بدهید، بله اگر زائد به ثلث شد که آن مسأله دیگری است که نفوذ ندارد ولی اگر از نظر ثلث مشکلی نداریم این اگر همه خانه را بدهد باز ثلثش جا دارد آیا حتما باید رعایت آن ثلث و اینکه زیاده بیش از این مبلغ متخیّر نباشد و مانند این­ها هست یا اینکه ثلث مالش را باید بدهند، این خانه­ای که معیّن شده بدهند مگر اینکه بیش از ثلث باشد و این هم بیش از ثلث نبوده.

بعضی این گونه گفتند، مرحوم صاحب جواهر این احتمال را داده است می­خواهد بگوید این هم مثل سهم مشاع است، چطور در آن­جا مراعات می­شد، کم و زیاد می­شد، بعد از مرگ موصی دیه که می­گرفتند این دخالت می­کرد در مقدار صلح و آن مبلغی که باید خرج کنند و این موارد، اینجا هم می­گفتند همین گونه هست در حالی که اینجا عین خارجی است.

تعبیر مرحوم سید این است ربما یحتمل فیما لو اوصی بعین المعیّنة أو بکلّی کمائة دینار مثلا بعضی احتمال دادند منظور صاحب جواهر احتمال دادند که اگر یک عین معیّنی را موصی وصیّت کرد یا یک کلّی صد دینار ولی این عین و این کلی زائد بر ثلث نبود حالا این­ها چه احتمال دادند؟ می­گوید اذا اُتلف من الترکة بعد موت الموصی یردّ النقص علیهما ایضاً بالنسبة می­گوید اگر بعد از موت موصی یک تلفی به مقداری از ترکه وارد شد این تلف نقص را هم به وارث می­زند هم به موصی، فرقی نیست بین آن­جایی که وصیّت به حصّه باشد گفت یک ثلث مالم، یک ربع مالم همه این مال برای هست چه آن­که سهم وارث است و چه آن­که بخواهیم خرج میّت کنیم ولی اینجا گفته است که این خانه را خرج خودم کنید، اگر این قیمت این خانه بیش از ثلث باشد که نفوذ ندارد ولی اگر ثلث بیش از این­ها جا دارد و خیلی بیش از این­ها هست همه خانه را باید بدهند، وصیّت به این شده است.

پس اینکه گفتند اگر تلف شد و تلف به این ترکه خورد، به این حقّ الوصایه موصی هم می­خورد و نقص هم به وارث می­خورد هم به موصی مثل حصّه مشاعه این طور نیست که و إن کان الثلث وافیا، و لو اینکه ثلث می­رسد ده تا از این خانه­ها را دارند مشکلی نیست، گفتند نقص به این­ها هم می­خورد، ادعاء بر این دارند که و لو وصیّت به عین این خانه شده ولی به اعتبار قیمت بوده، به اعتبار ارزش، به اعتبار مالیت، بدعوی أنّ الوصیّة بهما ترجع الی الوصیّة بمقدار ما یساوی قیمتها ادعاء صاحب جواهر این است که وصیّت به این جنس معیّن یا به کلّی هزار دینار و مانند این­ها گفتند وصیّت به این­ها در حقیقت برگشت می­خورد به وصیّت به آن ارزش آن­ها وقتی وصیّت به ارزش شد، ارزش جریان دارد و شناور است، هم در این خانه و هم در آن سهم وارد به همه این­ها می­خورد بنابراین اگر قیمت شناور مدنظر شد به هردوی این­ها ضرر می­خورد اگر نقصی رسیده، تلفی رسیده چنانچه اگر زیادی هم شد به هردوی این­ها می­خورد، قاعدتاً این­ها این گونه خواستند بگویند.

اما ظاهرا درست نیست برای اینکه این در حصّه مشاعی این حرف می­آید ولی اینجا که بحث حصّه مشاعه نیست، نگفته است ثلث مالم را بلکه این عین را، فقط فرقی که هست این است که اگر این عین بیش از ثلثش باشد این وصیّت نفوذ ندارد.

به تناسب همین دو مسأله این مسأله را عنوان می­کنیم اگر موصی بعد از موتش یک مالی پیدا کرد حالا غیر از آن دیه و این موارد، چطور یک مالی پیدا کرد؟ مثل اینکه دامی گذاشته بود در دریا یا در صحرا این دام برای گرفتن ماهیان و چیزهای دریایی یا حیوانات خشکی تا زنده بود هیچ حیوانی و هیچ ماهی در دام نیفتاده بود وقتی مرد ماهیان با قیمت خاویاری یا آهوهای صحرایی در این دام افتادند این مالی تازه پیدا کرده است، دام وسیله این مال بوده قاعدتاً این هم جزء املاک موصی حساب می­شود بنابراین اگر دینی دارد از همین­ها پرداخت می­شود، اگر وصیّت خاصی دارد از همین­ها هم پرداخت می­شود و ظاهرا فرقی هم بین معیّن از نظر پرداخت دیون نیست.

مرحوم سید باز در عروه دارد اذا حصل للموصی مال بعد الموت موصی بعد از مردنش یک پول پیدا کرده است کما اذا نصب شبکة یک دامی گذاشته این دام خالی بود و چیزی در آن نیفتاده بود فوقع فیها صید بعد موته بعدا که موصی مرد یک شکاری در این دام افتاد این ملک موصی است، یخرج منه الوصیة وصیت از این هم خارج می­شود کما یخرج منه الدیون چنانچه اگر دینی دارد از این خارج می­شود و دینش را از این می­دهند فلو کان اوصی بالثلث أو الربع اخذ ثلث ذلک المال ایضاً مثلا، اگر وصیّت به ثلث کرد یا به ربع کرد یا هرچه وصیّت به آن کرده بود ثلث همه مال را که می­گیرند ثلث این را هم می­گیرند اگر وصیّت به ثلث بوده، اگر زائد از ثلث بوده اجازه می­خواهد، اگر وصیّت به ثلث بوده از این هم می­گیرند چون بالاخره این هم اموال او هست همان طوری که خانه­ای که در آن سکنی داشته این جزء اموالش هست و ثلث خارج می­شود از آن هم خارج می­شود همان طور این مالی که بعداً پیدا کرده این هم همین طور است.

و کذا اذا اوصی بکلّی حالا عین بود این شکار بعد پیدا شده بود این مالش جزء بقیه اموال حساب می­شود و کذا اگر چنانچه وصیّت به کلی کرد مثل صد دینار بل لو اوصی ثم قتل وصیّت کرد بعد کشتنش حسبت دیته من جملة ترکته این دیه، آن مالی که پیدا کرده، آن صیدی که در شبکه بوده تمام این­ها یک جا جزء اموالش حساب می­شوند اگر وصیّت به ثلث یا ربع کرده خارج می­شود بعد به دست ورثه می­رسد بعد از بقیه فیخرج منها الثلث کما یخرج منها دیونه.

در باب 14 از ابواب وصیّت این قضیه اشاره شده روایت 2 موثقه نوفلی عن السکونی من قبلا عرض کردم بعضی از بزرگان سه جور حرف راجع به نوفلی و سکونی دارند، به هرحال مرحوم شیخ در عدة روایت این­ها را معتبر می­داند قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع‏ «مَنْ‏ أَوْصَى‏ بِثُلُثِهِ‏ ثُمَ‏ قُتِلَ‏ خَطَأً فَإِنَّ ثُلُثَ دِيَتِهِ دَاخِلٌ فِي وَصِيَّتِهِ[1]» اگر کسی به ثلث وصیّت کرد بعدا خطائی کشته شد ثلث دیه­اش داخل در این وصیّت است، آیا دیه دخالت دارد یا اینکه مسبّب از حادثه­ای است که در زمان گذشته سر این آمده است پیداست که دیه به خصوص در این جهت دخالتی ندارد.

در روایت اول هم این تعبیر را دارد صحیحه محمد بن قیس «رَجُلٌ‏ أَوْصَى‏ لِرَجُلٍ‏ بِوَصِيَّةٍ مِنْ مَالِهِ ثُلُثٍ أَوْ رُبُعٍ فَيُقْتَلُ الرَّجُلُ خَطَأً» یعنی رجلی که موصی «يَعْنِي الْمُوصِيَ فَقَالَ يُجَازُ لِهَذَا الْوَصِيَّةُ مِنْ مَالِهِ وَ مِنْ دِيَتِهِ[2]» این ثلث یا ربعی که وصیّت کرده بوده هم از مالش و هم از دیه او یعنی تصریح کرده که دیه جزء مال است و باید حساب شود.